Hugo Uceda Alvarez
Abogado
Tika Abogados
El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha procedido a la modificación del apartado 8 del art. 34 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, quedando la nueva redacción de la siguiente manera:
«8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.»
Esta modificación, abre la vía a la concreción horaria del trabajador, sin tener que recurrir a la reducción de jornada. Cierto es que, de momento, no contaría con la garantía que aporta la reducción de jornada, en relación a la posible nulidad del despido en caso de que este se produzca, sea impugnado y haya estimación de la demanda, pero abre la puerta a la modificación de las estructuras de la jornada de los trabajadores.
Aunque, de momento, parezca una pequeña modificación, debemos recordar que el mero de hecho de obligar a la empresa a tener que, bien ofrecer una alternativa a la propuesta realizada por el trabajador, o bien denegar la solicitud de forma motivada y por razones objetivas, incluye un presupuesto de razonabilidad en la decisión a adoptar en la empresa, que la hace fiscalizable, dado que, como puede verse por la doctrina y jurisprudencia existente ya en los procedimientos de concreción horaria, la decisión debe de resolverse teniendo en cuenta los derechos en juego. En este sentido, se ha pronunciado por ejemplo el TSJ de Andalucía (Sede Ceuta y Melilla) el 1 de febrero de 2018 (rec. 4108/2017), con apoyo en la doctrina constitucional, de la siguiente manera:
“…según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo”.
El cambio de la redacción del artículo en cuestión se ve claramente con la lectura del artículo original, que se encontraba vigente con el siguiente tenor literal:
“El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella”.
Se puede observar la importancia en los cambios de la nueva redacción, que refuerzan tanto el procedimiento, como las obligaciones de la empresa en el mismo, sin duda con el ánimo de crear los mimbres con los que poder dictar sentencias en un sentido más ajustado al contenido de la ley que, como se puede ver en la redacción original, dejaba mucho más margen a la decisión empresarial, haciendo poco viable la reclamación contenciosa. Algunos convenios, como por ejemplo el de la Hostelería, ya había procedido a la inserción de medidas como la prevista en este artículo. Así el artículo 34.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid, ya prevé que los trabajadores con hijos menores de 4 años a su cargo, puedan disfrutar de libranza los fines de semana, turnos de trabajo al horario de guardería (previa justificación del mismo) o no trabajar los festivos abonables.
Sin duda estas medidas, en caso de que sean solicitadas, deberán ser tramitadas por los/las empresarios/as con rigor, tomando decisiones justificadas y motivadas, exponiéndose, de lo contrario, a demandas que se tramitarán a través del procedimiento especial y sumario dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
