Expedientes de regulación temporal de empleo como consecuencia del COVID-19: Una buena idea una mala ejecución

La situación actual que estamos viviendo, como consecuencia de la propagación del COVID-19, esta dando lugar a la implantación de medidas por el Gobierno, una gran parte de ellas muy necesarias (declaración del Estado de Alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, o el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19). De todas ellas, sin duda la que mas confusión está generando a nivel jurídico es esta última. Desde que se decretó el Estado de Alarma, todos los abogados laboralistas en masa reclamaban una flexibilización de las medidas establecidas para los expedientes de regulación temporal de empleo, que vienen regulados por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que en su articulado, ya recogía la figura del ERTE por causa de fuerza mayor, en su título II, arts. 31 y siguientes. Dicha regulación, que data de 2012, ya era una regulación obsoleta y poco práctica que además no había sido contrastada por la inexistencia, afortunadamente, de situación de la trascendencia de la que estamos viviendo. Por tanto, era necesaria alguna medida que ayudara a completar o flexibilizar la anterior regulación, y con ese fin se publicó el RD 8/2020 de 17 de marzo. Como ya anticipo en el titular de este artículo, la intención, sin duda, era buena, pero la ejecución ha sido poco menos que terrible, llevando al caos a abogados laboralistas, graduados sociales y gestores laborales. La razón de decir esto con tanta contundencia es clara, la redacción del mismo es confusa, ha generado una absoluta inseguridad jurídica, y está teniendo que ser interpretado a cada paso. La redacción de los dos tipos de ERTE, el de fuerza mayor derivado del COVID (FM) y el de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOC) relacionado con el COVID-19. Esta diferenciación ha sido poco más que desastrosa. En el primero de los dos casos, la redacción es la siguiente: Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierres de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En cambio, para los segundos, expedientes ETOC, se optó por la siguiente redacción: En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes.

Como puede observarse, el problema es que no hay una redacción pormenorizada de los dos tipos de expedientes, y no llega a verse qué expedientes pueden presentarse como expedientes de fuerza mayor, y cuales por causas ETOC. Eso, puesto en relación con la forma de aplicar las exenciones y bonificaciones, que sólo beneficiarán a los empresarios que presenten expedientes por causa de fuerza mayor, ha generado una auténtica incertidumbre en empresarios y asesores. Y a pesar de que se ha intentado aclarar este aspecto con los criterios fijados por el Ministerio a través de su Guía de Medidas Laborales Excepcionales del RDL 8/2020, no se ha conseguido, dado que en su ámbito de aplicación recogen que, como causas indirectas, serán motivadoras del ERTE por causa de Fuerza Mayor la pérdida de actividad relacionada del COVID-19, pero, como es obvio, esto no hace más que recrudecer la incertidumbre, puesto que ¿qué actividad no ha visto actualmente reducida su actividad como consecuencia del COVID-19?. Esto ha llevado a que una gran parte de las empresas, una vez que se les explican los pros y los contras de ambos tipos de ERTE, hayan querido adherirse al de Fuerza Mayor, aunque muchos de nosotros, que somos prudentes, les hemos advertido que el gran problema de ese ERTE es que necesita autorización por parte de la Autoridad Laboral, y por mucho que el Rea Decreto Ley ha pretendido flexibilizar los plazos de resolución, una cosa es ponerlo sobre el papel, y otra es conseguirlo, cuando cientos de miles de empresas están teniendo que acogerse a esta medida. La realidad es que a día 27 de Marzo de 2020, las resoluciones van saliendo con cuentagotas y de expedientes presentados hace más de 5 días hábiles, y la falta de resolución todavía genera más incertidumbre, dado que, si bien el art. 24.1. de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas establece claramente que: 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario, lo cierto es que la Administración sigue desoyendo y emitiendo resoluciones denegatorias fuera de plazo, e incluso se ha llegado a manifestar que la Administración va a revisar los expedientes ya resueltos por silencio administrativo, o que la Administración está alegando la suspensión de los plazos administrativos para justificar la inexistencia de resolución estimatoria presunta, aunque la Disposición Adicional Novena del propio RDL recoge que: A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Pero, aun entendiendo que el silencio administrativo es claramente positivo, seguimos teniendo problemas de aplicación práctica. La razón es que, si bien se ha incluido en las obligaciones empresariales (que de nuevo solemos asumir los asesores) el envío de la información para la gestión de oficio por parte del Servicio de Empleo Público Estatal, los certificados de empresa que tienen que enviarse a ese organismo tienen que llevar un número de ERTE que no está siendo facilitado por parte de la Autoridad Laboral debido a la falta de resoluciones. Eso supone que, aunque el propio SEPE quiera tramitar las prestaciones, pueden tener el problema de no localizar los certificados emitidos por la empresa, lo que puede provocar retrasos aun mayores en el pago de prestaciones.

Otra causa de incertidumbre esta siendo los efectos de dichos ERTEs. La regulación de los de fuerza mayor, tanto la de 2012, como la más reciente, fija efectos retroactivos de la resolución a momento en que comenzó la causa de fuerza mayor. Eso, en su aplicación práctica, supone el gran problema de que, llegado el final de mes sin resolución expresa, los empresarios no saben si abonar la nómina íntegra, o desde el momento en que se publicó el Real Decreto que inició el Estado de Alarma. De forma práctica, y siempre que la liquidez lo permita, gran parte de los asesores estamos recomendando a las empresas que abonen la nómina íntegra, por una doble intención. De un lado para ayudar a los trabajadores. Es previsible que las prestaciones de desempleo tarden en gestionarse, debido a la gran cantidad de solicitudes que están recibiendo en poco tiempo, de ahí que abonar la nómina íntegra a los trabajadores les financiará parcialmente hasta que llegue dicho cobro. Por otro lado, en caso de recibir denegación de la resolución, la nómina ya estaría abonada íntegra y no habría que realizar ninguna actuación adicional. En el peor de los casos, si la resolución es estimatoria, siempre se puede considerar la diferencia de lo pagado, como un anticipo a cuenta de la próxima nómina que se devengue.

Como puede observarse no hay más que problemas e inseguridades. Otra de las que se han publicado recientemente en distintos medios, es la de que el Gobierno sólo va a pagar las prestaciones de desempleo sobre el límite máximo fijados para desempleados sin hijos (recordemos que los límites fijados para esta prestación son 1.098,09 euros para personas sin hijos, 1.254,96 euros para aquellos con un hijo, y 1.411,83 euros para los que tienen dos hijos), si bien esto, en mi opinión contraría la norma, puesto que el RDL 8/2020, en su art. 25.1.a) reconoce a los afectados por el ERTE la prestación de desempleo en los siguientes términos: El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, no habiendo ninguna limitación en la Ley General de Seguridad Social en el sentido manifestado. UN pago inferior podría dar lugar a miles de reclamaciones de los trabajadores por las diferencias en la prestación.

Otra de las grandes incógnitas generadas por el RDL 8/2020, es en relación a la condición de mantenimiento del empleo durante 6 meses prevista en la Disposición Adicional Sexta que literalmente se desarrolla de la siguiente manera: Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. De nuevo la mala redacción genera más sobras que luces. De la lectura de dicha disposición, una parte de la doctrina se pregunta a quien afecta ese compromiso,, a los ERTEs que se beneficien de bonificaciones o exenciones de cotizaciones, a los abonos de prestaciones sin necesidad de periodo de carencia, o incluso al propio procedimiento más flexible que previene el Real Decreto Ley. En mi opinión la respuesta está en el preámbulo del RDL donde se relaciona en el punto III esa condición exclusivamente con los beneficios de cotización previstos para los Expedientes de Fuerza Mayor.

En conclusión, la forma en la que se ha redactado esta norma adolece de la más mínima técnica legislativa, y genera una incertidumbre perjudicial para todos, empresarios y trabajadores, en una situación que la seguridad jurídica debería ser el pilar fundamental en el que apoyarse. En mi opinión deberían haber eliminado la diferenciación de ambos ERTEs, haber unificado en un solo tipo, y que no hubiera necesitado de autorización o resolución estimatoria, sin perjuicio del posible control que puede llevar la Inspección de Trabajo en el cumplimiento de las obligaciones empresariales y de la revisión de las justificaciones, como ya ocurre en los ERTE por causa económica técnica organizativa o de producción regulada en el Real Decreto 1483/2012.

En todo caso, en TIKA ABOGADOS seguiremos asesorando a nuestros clientes en relación a estos y otros problemas que puedan surgir en la actual situación, como harán todos los compañeros profesionales que, día tras día, están trabajando sin descanso en jornadas maratonianas, con el fin de conseguir que todos sus clientes y los trabajadores de las empresas, puedan acceder a las prestaciones y superar esta extraordinaria fase que, ojalá, termine cuanto antes.

Mucho ánimo a todos.